原审原告鼎盛公司系一家专业从事生产、加工(焙)烘烤制品并销售公司自产产品等的外商独资企业。其分别于2003年1月、2006年9月、2008年10月及2010年2月注册取得第3003766号、第4155628号“艾维尔I Will”文字及图商标、第5063450号“爱维尔”文字商标以及第6289718号“爱维尔I will”文字及图商标，核定使用商品均为第30类“蛋糕、面包、月饼等”。 　　 2009年6月23日，原审原告鼎盛公司与浙江健利包装有限公司签订订购合同，约定由浙江健利包装有限公司为鼎盛公司制作涉案标有标识(以下称为“I will爱维尔”与“乐活LOHAS”连用标识)的礼盒、手拎袋、单粒包等包装产品。2009年8月，鼎盛公司开始生产月饼，并将其当年度所生产的月饼划分为“秋爽”、“美满”、“星月”、“和谐”以及涉案的“乐活”等总计23个类别，同时制作相应的广告宣传目录册。2009年9月初，鼎盛公司将上述月饼投放市场，主要通过鼎盛公司在苏州大市范围内的63家爱维尔直营店、加盟店销售、直接向公司订货及临时聘请外来人员以销售礼品券的方式进行销售。鼎盛公司在涉案“乐活”款月饼的手拎袋、内衬及月饼单粒包装盒外侧左下角显著位置均标注“I will爱维尔”与“乐活LOHAS”连用标识，手拎袋两侧同时标注有生产商鼎盛公司名称、电话、厂址等信息。 　　 第三人东华公司经国家商标局核准于 2009年7月14日取得第5345911号(以下简称“乐活LOHAS”)注册商标，核定使用商品为第30类“糕点；方便米饭；麦片；冰淇淋”，目前尚未在产品上使用该商标。 2009年9月8日，被告苏州工商局接到举报称原审原告鼎盛公司生产销售的“乐活 LOHAS”等月饼有商标侵权嫌疑，故展开相应调查。查明鼎盛公司在当年生产销售的 23款月饼中有一款月饼使用“乐活 LOHAS”商标，根据当事人的销售记录，截至2009年9月20日止，“乐活LOHAS”月饼已销售10200盒，标价119元／盒，计货值为1213 800元。苏州工商局于2010年3月4日及2010年4月12日两次就该行政处罚一案举行听证。2010年6月11日，苏州工商局作出苏工商案字(2010)第00053号行政处罚决定，认定鼎盛公司的行为属于《商标法》第五十二条第(一)项所规定的侵犯注册商标专用权的行为，依据《商标法》第五十三条以及《商标法实施条例》第五十二条的规定，对鼎盛公司作出了责令停止侵权行为并罚款人民币50万元的行政处罚决定。该具体行政行为作出后，鼎盛公司不服并于2010年6月29日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府经审理后认为，苏州工商局的处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，内容适当，于2010年8月27日作出[2010]苏行复第148号行政复议决定书，决定维持苏州工商局作出的苏工商案字(2010)第00053号工商处罚决定。鼎盛公司对此仍不服，遂向法院提起行政诉讼。 本案中，侵权人先于注册商标持有人使用该商标，主观上不存在攀附注册商标声誉的恶意；于侵权认定方面，权利人注册商标并未实际使用不存在市场知名度，相关公众尚未产生实际混淆；于行政处罚方面，侵权时间较短，未对权利人产生实质上的损害。二审法院在判决时，充分考虑本案的特殊性，笔者认为其判决结果比较合理。 一、存在混淆可能性即可认定商标侵权 我国2001年旧《商标法》第五十二条第(一)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。2013年新《商标法》将原五十二条第一款拆分为两项，增加了“容易导致混淆”的表述，但仍然未明确使用“产生混淆可能性”的表达。商标的主要功能在于区分商品、服务的提供者，在相同或类似的商品、服务上使用相同或近似的商标，容易使相关公众对商品和服务的提供者产生误认，从而削弱了商品与商标、商标与提供者的联系。混淆理论的基础则是为了保护这种联系不被切断，其以产生混淆可能性来作为这种特定联系是否受到削弱的标准。商品类别是否类似，商标是否近似是判断是否产生混淆的因素之一；市场上实际产生了混淆，是存在混淆可能性的表现之一。因此，判断是否侵犯商标专用权，要判断是否产生混淆可能性，而非要求这种可能性已经实际发生。 二、产生混淆可能性的使用行为须为商标性使用 《商标法》保护权利人的商标专用权，其实质是保护积累其上的商誉，从而保护该商誉带给权利人的经济利益。如果他人以能够产生混淆的方式使用权利人的商标，但是其使用方式为非商标性使用，则不会对权利人的经济利益产生不利影响。因此，要判断是否存在混淆可能性，先要判断被诉侵权人的使用方式是否是商标性使用。 何为商标性使用，在学界一直存在争议，2013年新修订的《商标法》规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据法条规定可见，产生“识别商品来源”的作用，是判断是否是商标性使用的关键。 具体到本案中，鼎盛公司在其在月饼包装上将Iwill爱维尔”与“乐活LOHAS”连用，并且并未突出使用自己的“爱维尔”系列注册商标，反而将“乐活LOHAS”标识做了突出处理。因此，江苏省高院认为“从涉案“I　will爱维尔”与“乐活LOHAS”连用标识的实际使用情况来看，无法看出“乐活LOHAS”的使用方式属于其注册商标或“I will爱维尔”商标项下的一种款式名称，“乐活LOHAS”与“I will爱维尔”连用后作为一个整体标识，起到区别商品来源的功能，属于商标性使用。” 三、行政处罚需遵循过罚相当原则 我国《行政处罚法》第四条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。因此，如果行政处罚决定违反其中第二款规定的过罚相当原则，则该行政处罚显失公正。 本案中，被诉侵权人的使用行为构成商标侵权行为无疑，其特殊性在于，注册商标持有人并未实际使用其注册商标，反而侵权人在相关领域具有一定的影响力。法院在认定侵权时，并未受商标权人未实际使用从而未产生实际混淆这一事实的影响，正确运用混淆理论认定已经被诉侵权人的行为性质；在判断该行政处罚是否与侵权行为相适应时，法院也根据侵权人的主观恶意、实际产生的损害、权利人的市场知名度等方面，综合判断该处罚决定是否违背过罚相当原则。 江苏省高院认为，“在‘乐活LOHAS’注册商标核准之前，上诉人鼎盛公司就进行了相应的包装设计并委托生产，鼎盛公司不存在攀附被上诉人东华公司注册商标声誉的主观恶意。”；“鼎盛公司的侵权时间非常短暂，且涉案注册商标尚未实际使用，故鼎盛公司的侵权行为对商标权人东华公司并未造成实际损害后果。”；“从“I will爱维尔”与‘乐活LOHAS’连用的标识使用情况来看，上诉人鼎盛公司仅是在2009年中秋月饼的促销活动中使用该标识，且作为该年度中秋23款系列月饼中的一款，鼎盛公司并未对使用该标识的月饼进行专门、广泛、大量的宣传，其对商品的销售模式也仅限于其专卖店销售或直接推销。加之‘乐活LOHAS’注册商标因未使用不存在市场知名度，尚未造成市场中相关公众实际的混淆和误认，故其侵权行为和情节显著轻微。” 综上可见，注册商标的实际使用情况，对于判断行政处罚是否适应侵权行为，是需要重点考察的因素之一。